Vpb: Reclameconcessies: Waar is het kapitaal?

In dit bericht treft u een opinie aan inzake de heffing van vennootschapsbelasting en reclameconcessies.

De vraag of gemeenten met reclame in de buitenruimte een onderneming drijven houdt de gemoederen al lange tijd bezig. Advocaat-generaal schudde in juni de boel op door zich in twee zaken af te vragen wat het kapitaal is. De A-G is de eerste die teruggaat naar de basis en zich afvraagt met welk kapitaal gemeenten reclame-inkomsten genereren.

In de conclusie van de A-G met zaaknummer 24/00124 was niet in geschil dat er ondernemingsvermogen is. Volgens de A-G heeft het Hof in deze zaak de verhuurde percelen grond en de reclameconcessies kennelijk stilzwijgend als kapitaal in de zin van het fiscale ondernemersbegrip aangemerkt, zodat het voor een onderneming vereiste kapitaal aanwezig is. In de conclusies met zaaknummers 23/04802 en 23/04807 was eveneens niet in geschil dat er ondernemingsvermogen is. Toch concludeert de A-G in deze zaken anders door zich af te vragen wat het kapitaal is. De A-G adviseert de Hoge Raad om beide zaken terug te verwijzen naar het Hof voor een nieuwe feitelijke beoordeling van het ondernemingskarakter van de concessieverlening, met name van de vragen waar het vereiste kapitaal is en of de bestede arbeid voldoende is voor het aannemen van een onderneming.

Hof Arnhem-Leeuwarden lijkt in twee recente uitspraken het advies van de A-G al te hebben opgevolgd. Het Hof oordeelt dat het rendabel maken van de concessies door beide gemeenten normaal vermogensbeheer is.

De verleende concessies vormen de rode draad in de conclusies van de A-G en de laatste twee hofuitspraken. Het lijkt de A-G dat de concessies een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW zijn en zouden volgens hem dan ook het kapitaal van de onderneming kunnen zijn. Dat een concessie een vermogensrecht is, is juist. De reclameconcessie geeft exploitanten het recht om reclameobjecten in de openbare ruimte te plaatsen en deze te gebruiken voor het maken van reclame. Hier tegenover staat de verplichting van de gemeente om dit toe te staan. De exploitant is rechthebbende als bedoeld in artikel 3:6 BW. Voor de exploitant is de concessie een vermogensrecht. Omdat de concessie de exploitant in staat stelt om contracten met adverteerders te sluiten en daardoor advertentie-inkomsten te genereren, is de concessie het kapitaal van de exploitant. Onder bepaalde voorwaarden kan de exploitant de concessie activeren op de balans.

Het vermogensrecht voor de gemeente is het recht op de (toekomstige) vergoedingen die de reclame-exploitant betaalt als tegenprestatie voor de verleende concessies. Dit vermogensrecht komt voort uit het verlenen van de concessies en kan niet het te beoordelen kapitaal zijn in de zin van het ondernemersbegrip.

Na jaren discussie met de Belastingdienst en vele rechtszaken later ligt er nog steeds geen goed gemotiveerd oordeel. Hoe kan het toch dat het zoveel moeite kost? Voor een groot deel zal dit komen omdat veel mensen zich laten afleiden door zaken die niet relevant zijn voor het ondernemersbegrip.

Het begint met de beschrijving van de activiteit. Als we een onderneming willen onderkennen, moeten we terug naar de basis en op zoek gaan naar een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal waarmee wordt deelgenomen aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen. In de context van het ondernemersbegrip betekent de organisatie van arbeid en kapitaal niets anders dan de vraag met welk kapitaal en welke arbeid inkomsten worden gegenereerd. Feit is dat contractueel is vastgelegd dat de gemeenten een vergoeding krijgen als tegenprestatie voor het verlenen van het recht aan reclame-exploitanten om reclameobjecten in de openbare ruimte te plaatsen en te exploiteren. Of dit wordt gezien als het ter beschikking stellen van de openbare ruimte, het gelegenheid geven reclame te maken in de openbare ruimte of het verlenen van een exploitatierecht is slechts een subjectieve duiding van de contracten of werkzaamheden. Voor de vraag of er een onderneming is, is de duiding van de feiten niet relevant en leidt alleen maar af van de vraag met welk kapitaal en welke arbeid gemeenten reclame-inkomsten genereren. Pas na beantwoording van deze vraag kan iets gezegd worden (en ook in deze volgorde) over deelname aan het economische verkeer, het winststreven, normaal vermogensbeheer, vermogensetikettering en de overheidstakenvrijstelling.

Dat weinig kapitaal en arbeid nodig is om tot een onderneming te komen, is pas relevant nadat de organisatie van arbeid en kapitaal is beschreven. Ook dit leidt af en veronderstelt dat wanneer er al iets van kapitaal is het voldoende is voor het ondernemersbegrip. Dit uitgangspunt miskent de relevantie van het kapitaals- en arbeidsvereiste: het vaststellen waarmee inkomsten worden gegenereerd.

Ook de constatering dat reclame maar een klein onderdeel uitmaakt van de openbare ruimte leidt af van de vraag of een onderneming wordt gedreven. De Belastingdienst en rechters sluiten de openbare ruimte op voorhand impliciet uit van de reclameactiviteit, omdat de ter beschikkingstelling van de openbare ruimte van ondergeschikte betekenis is nu nagenoeg de gehele openbare ruimte nog steeds publiekelijk kan worden gebruikt. Voor de vraag welk kapitaal wordt gebruikt, gaat het niet om de (ondergeschikte) betekenis van reclame op de openbare ruimte, maar om de betekenis van de openbare ruimte op reclame. De omgekeerde vraag dus.

Dat brengt ons bij de vraag wat het kapitaal dan wel is waarmee gemeenten hun reclame-inkomsten genereren. Vaststaat dat gemeenten een vergoeding ontvangen voor het verlenen van het concessierecht om reclameobjecten in de openbare ruimte te plaatsen en deze te exploiteren. De objecten worden geplaatst op de grond of bevestigd aan lichtmasten en verkeersregelinstallaties.

Nu we gezien hebben dat de concessies het kapitaal niet zijn, komt de vraag op of er ander kapitaal is waar de concessies uit voortkomen. Reclame-exploitanten zijn bereid om een vergoeding te betalen als zij reclame mogen maken op plekken waar veel mensen komen. De openbare ruimte is een dergelijke plek. Ook al is de openbare ruimte groot, wordt het voor veel zaken gebruikt en blijft het vrijwel normaal toegankelijk, het is wel die ruimte waar een exploitant in is geïnteresseerd en bereid voor te betalen. Met het verlenen van concessies geeft een gemeente het gebruik van een deel van de openbare ruimte weg aan de reclame-exploitant. Daarbij komt dat wanneer een gemeente een andere bestemming of gebruik van grond toestaat, de economische waarde daarvan verandert. Bij een hoogwaardigere bestemming of gebruik stijgt de waarde van de grond. Met de concessies wordt de waarde te gelde gemaakt. Conclusie is dat de openbare ruimte (en lichtmasten, verkeersregelinstallaties etc) het kapitaal is in de zin van het ondernemersbegrip. Met het verlenen van de concessies maken de gemeenten dit kapitaal te gelde.

A-G Wattel bevestigt dat de openbare ruimte, lichtmasten en verkeersregelkasten tot het verplicht niet-ondernemingsvermogen horen. Omdat er geen kapitaal kan worden aangewezen dat tot het ondernemingsvermogen behoort, is er volgens hem geen onderneming. Verder onderzoek naar arbeid, deelname aan het economische verkeer etc is dan niet meer nodig.

Dit bericht is opgesteld door de redactie van Taxnavigator/eindredactie mr. dr. J.J.P. (Joep) Swinkels. Voor meer informatie: info@taxnavigator.nl. © Copyright Taxnavigator BV/Nestor Business Media BV/Nestor Media Groep. Ter zake van onze fiscale dienstverlening en berichtgeving gelden algemene voorwaarden en hetgeen wordt vermeld in de colofon.

Deel dit bericht: