Nieuws

Werken via eigen bv sluit dienstbetrekking niet uit

Geplaatst: 11 oktober 2016
Kenmerk: 2016.00620

Werken via eigen bv sluit dienstbetrekking niet uit

Veel gemeenten schakelen externen in voor het verzorgen van projecten, tijdelijke vervanging van eigen medewerkers, (tijdelijke) vervulling van vacatures of voor het verzorgen van specifieke werkzaamheden en opdrachten. Thans speelt bij het inschakelen van externen de wet DBA. Een aantal externen contracteert met de gemeente via een eigen besloten vennootschap c.q. een vennootschap waarvan de externe alle aandelen houdt. Gemeenten dienen er alert op te zijn dat het werken via een eigen besloten vennootschap het bestaan van een dienstbetrekking niet uitsluit.

Eigen besloten vennootschap

Het werken met een eigen besloten vennootschap heeft niet per definitie tot gevolg dat geen sprake is van een dienstbetrekking tussen de externe en de gemeente. Een externe is nog steeds in dienstbetrekking bij de gemeente als de externe persoonlijk arbeid verricht en onder werkgeversgezag staat. Dat werkzaamheden contractueel door een besloten vennootschap worden verzorgd waarvan de externe alle aandelen houdt en het volledige stemrecht heeft staat een dienstbetrekking tussen de gemeente en de externe niet in de weg.

Voor het beoordelen of sprake is van een dienstbetrekking wordt de feitelijke werksituatie beoordeeld. Daarbij zijn drie elementen van belang:

  • Arbeid: de opdrachtnemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten;
  • Loonbetaling: de opdrachtgever is verplicht tot betaling van loon;
  • Gezagsverhouding: er is sprake van leiding en/of toezicht door de opdrachtgever.

Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is het reeds voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven over het te verrichten werk. Daarbij is het niet noodzakelijk dat de werkgever van deze bevoegdheid gebruik maakt. De feitelijke situatie is van belang. In zijn uitspraak van 4 augustus 2016, nr. AWB 15/5646, oordeelt de Rechtbank bijvoorbeeld dat in de gegeven situatie een arbeidsovereenkomst aanwezig is ondanks het bestaan met een managementovereenkomst met een besloten vennootschap.

Dienstbetrekking

Als de gemeente de directeur van een besloten vennootschap om zijn persoonlijke kennis, kunde, expertise en netwerk inleent kan sprake zijn van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding (arbeidsovereenkomst). Dit kan aan de orde zijn als nadrukkelijk onder leiding en toezicht van de gemeente wordt gewerkt en de opdracht langere tijd loopt. Bij het beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt gekeken naar natuurlijke personen. De opdrachtgever geeft een natuurlijk persoon de opdracht om persoonlijke arbeid te verrichten.  

Gemeentelijke praktijk

De gemeente en de externe kunnen door te contracteren met een besloten vennootschap waarvan de externe alle aandelen houdt en het volledige stemrecht heeft de regels van het arbeidsrecht, de sociale verzekeringswetgeving en wet DBA niet ontlopen. Dit ligt anders als de externe via een eigen besloten vennootschap werkzaam is maar niet de volledige zeggenschap heeft. Bijvoorbeeld omdat de externe alleen winstgerechtigd is maar geen betrokkenheid heeft bij de aandelen met stemrecht over het aanname- en ontslagbeleid van de directeur van de besloten vennootschap. De Belastingdienst heeft ter zake ook afspraken gemaakt.

Advies 

Taxnavigator adviseert gemeenten om te inventariseren hoeveel personen via een eigen besloten vennootschap worden ingeleend. Vervolgens moet per situatie worden beoordeeld of sprake zou kunnen zijn van werken in een dienstbetrekking. Ter meerdere zekerheid kunnen de gemeente en de externe de fiscale aspecten van de overeenkomst afstemmen met de Belastingdienst. Voor alle betrokken bestaat dan zekerheid.

Dit artikel is opgesteld door de heer mr. dr. J.J.P. Swinkels die werkzaam is als concernfiscalist bij de gemeente Utrecht. Het artikel is op persoonlijke titel geschreven.

Contactpersoon

Heeft u vragen over dit onderwerp?
Neem dan contact op met:

Voor meer informatie:

mr. dr. J.J.P. (Joep) Swinkels
06-25152349
joepswinkels@taxnavigator.nl